«Vers une régulation européenne des réseaux»

Christian Stoffaës et Alii, Rapport, Paris, Juillet 2003, 153 p.

1- En introduction à ce rapport («De la dérégulation en Europe à la régulation européenne»), on lit ceci: «les industries de réseaux en Europe ont été profondément transformées par l’ouverture de leurs marchés, sous l’effet de l’application du droit communautaire. Les activités économiques supportées par les infrastructures en réseaux, telles que les services de transport, la fourniture d’énergie électrique et d’hydrocarbures, les envois postaux, les communications électroniques, sont porteuses d’intérêts stratégiques et sociaux. Elles constituent les bases du fonctionnement de l’économie et de la société. Elles utilisent des ressources rares, et ont une emprise sur l’espace public».

Et le rapport de préciser: «investies de missions d’intérêt général, utilisant des infrastructures constituant fréquemment des monopoles naturels, susceptibles d’entraîner des abus de position dominante nuisibles aux consommateurs et au bon fonctionnement des marchés, ces activités économiques sont régies par des règles particulières, telles qu’obligations de service public, octroi de droits exclusifs, statuts d’entreprises ou d’agences publiques. Dans certains pays, comme la France, elles ont été fréquemment nationalisées et gérées par des monopoles publics».

Soumettre ces activités économiques aux règles de concurrence, note le rapport, n’est nullement problématique «dans la mesure où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement de leur mission, en droit ou en fait».

Cependant, remarque-t-il, «lorsque sont abrogés des régimes instituant des droits exclusifs, lorsque sont dé-intégrés des monopoles verticaux, lorsque sont soumis à la concurrence et privatisés des anciens monopoles publics, il devient nécessaire d’édicter des réglementations nouvelles, volumineuses et complexes, pour fixer les règles du jeu, pour susciter la concurrence, pour encourager les nouveaux entrants face à l’opérateur historique, pour faire respecter les règles du service public».

Il est, ainsi, nécessaire de créer des institutions nouvelles, des autorités de régulation, pour faire appliquer ces règles. «Ces autorités, investies de pouvoirs normatifs et exécutifs, sont établies en substitution ou en complément des ministères et des administrations traditionnelles chargés de la réglementation du secteur, et de la tutelle administrative des entreprises ou établissements publics concernés».

Si l’octroi d’un monopole d’Etat et la compétence de tutelle d’un ministère se définissent généralement par des dispositions concises, la régulation d’un secteur ouvert à la concurrence exige quant à elle, note le rapport, «des volumes de textes normatifs et des jurisprudences complexes et évolutives. Par la dérégulation on réglemente donc si ce n’est davantage, à tout le moins différemment»: ce qu’on appelle la dérégulation est en réalité une re-régulation, laisse-t-on-dire.

Il s’agit donc de substituer un régime de libertés économiques (liberté d’établissement, liberté d’entreprise, liberté des contrats, liberté du commerce, liberté des prix) à un régime d’exclusivité et de contraintes. Et pour susciter la concurrence dans un secteur antérieurement monopolisé, «la nouvelle réglementation impose parfois la dé-intégration verticale, en particulier la séparation des entités chargées de gérer l’infrastructure et de rendre le service».

Dans certains cas, le législateur peut même aller jusqu’à imposer «la fragmentation du secteur, à la fois verticale et horizontale, de façon à susciter une pluralité d’acteurs économiques, pour constituer un véritable marché concurrentiel».

En même temps, il s’agit de mettre en place un système d’application et de contrôle des règles «offrant aux parties prenantes des garanties de neutralité, d’impartialité et de transparence dans le cadre de procédures de nature quasi-juridictionnelle (appels d’offres, auditions des parties, règle du contradictoire, collégialité des décisions) en substitution des procédures administratives traditionnelles».

Par ailleurs, note le rapport, bien que le degré d’avancement de la libéralisation soit variable selon les secteurs et les Etats membres, il existe désormais en Europe un ou des modèles communs d’organisation et de régulation des secteurs de réseaux: «ouverture à la concurrence de services précédemment exploités par des monopoles publics, arrivée de nouveaux entrants sur le marché, distinction, voire séparation juridique, de l’infrastructure et des services, privatisation partielle ou totale des entreprises ou établissements publics, création d’autorités indépendantes de régulation, prise en compte, plus ou moins large, des objectifs d’intérêt général».

La régulation dont il s’agit ici, désigne «l’ensemble des mécanismes palliant les déficiences du marché qu’engendrent les effets des monopoles naturels, l’existence de biens publics, la présence d’externalités et la persistance d’asymétries d’information». Elle est à la fois «le système de règles d’encadrement du marché, et de mise en application de ces règles établies dans les zones de l’économie où les mécanismes du marché libre ne suffisent pas à produire un fonctionnement jugé satisfaisant du point de vue de l’intérêt public».

La régulation est donc «la tâche qui consiste à assurer entre les droits et obligations de chacun, le type d’équilibre voulu par la loi. Elle implique dans une certaine mesure ce qu’on appelle aujourd’hui une vision systémique de la société et de ses rapports avec l’Etat. Autrement dit, l’idée que le rôle de celui-ci est moins de commander directement aux acteurs sociaux, que d’établir entre eux des règles du jeu et de veiller à ce qu’elles soient respectées».

Elle est l’activité intermédiaire entre la définition de la politique, qui revient au gouvernement et au parlement, et la gestion entrepreneuriale qui relève des opérateurs économiques.

Si les réseaux constituent le secteur d’application privilégié de la régulation, c’est en fait parce que «le poids du capital fixe des infrastructures engendre de puissants rendements croissants, ce qui est le propre des monopoles naturels. Le jeu de la concurrence peut conduire à l’absorption des opérateurs de taille inférieure par les plus importants, et à des concentrations à caractère monopolistique. Dès lors, la concurrence a besoin d’être surveillée avec une vigilance particulière, y compris par le contrôle des concentrations, afin de prévenir ou de réprimer les abus de position dominante, ou même simplement pour prévenir la création ou le renforcement de ces positions dominantes».

La régulation vise ici à prévenir les abus de position dominante, à maintenir la concurrence, et à faire une place aux nouveaux entrants. Elle doit garantir aussi aux utilisateurs, un droit d’accès aux infrastructures, contrôler les tarifs et conditions d’accès, protéger les nouveaux entrants pendant une période transitoire ou de manière pérenne, et «éviter les discriminations et les subventions croisées, en imposant le plus souvent une séparation entre les entités chargées de gérer les infrastructures et de rendre le service».

La régulation a donc pour fonction de concilier des finalités qui peuvent être contradictoires, et de rechercher un équilibre entre la concurrence et d’autres impératifs, et en particulier ceux de service public.

Par ailleurs, note le rapport, la régulation peut constituer une fonction à caractère temporaire, à savoir la gestion de la transition entre le monopole et la concurrence (lorsque celle ci est établie, il n’y aurait plus besoin de régulation, les règles générales de l’économie de marché sont appelées à prendre le relais). Elle peut être permanente, dans la mesure où dans les secteurs de monopole naturel, la tendance à la cartellisation et à la monopolisation doit faire l’objet d’une surveillance et d’un contrôle continus, la concurrence durable supposant par conséquent la régulation.

2- Le présent rapport s’interroge d’abord sur l’utilité d’une fonction communautaire de régulation des secteurs concernés. Ensuite, il interpelle les formes institutionnelles d’une régulation communautaire, pour s’arrêter enfin sur les situations dans lesquelles la création d’autorités sectorielles européennes serait pertinente:

+ Pour le premier point («Les approches de la régulation à l’échelle européenne»), le rapport précise que les systèmes de régulation mis en place par les Etats membres interviennent sur des marchés nationaux, qui tendent à devenir de plus en plus européens sous l’effet de la réalisation du Marché intérieur.

Le développement de ce dernier a conduit les gouvernements et les régulateurs nationaux à favoriser une coopération entre eux, voire à s’interroger sur la mise en place d’agences européennes.

Ainsi, la Commission a identifié les contours de deux catégories d’agences: les agences d’exécution et les agences de régulation.

Les agences d’exécution sont «chargées de tâches de simple gestion, principalement celles d’assister la Commission dans la mise en oeuvre des programmes communautaires de soutien financier, et sont soumises à un contrôle strict de sa part».

Les agences de régulation sont définies comme celles qui sont «chargées de participer de manière active à l’exercice de la fonction exécutive, en posant des actes qui contribuent à la régulation d’un secteur déterminé».

Dans le secteur des télécommunications par exemple, le rapport du Commissaire Bangemann a émis, dès 1994, l’idée d’une agence européenne de régulation des télécommunications et l’a soumise au Conseil européen. Il ajoutait en 1998, que «la régulation européenne émergerait progressivement de l’harmonisation volontaire entre les régulations nationales».

+ Dans le second point («L’utilité d’une fonction communautaire de régulation»), le rapport affirme que si la définition des services d’intérêt économique général, et les modalités de leur mise en œuvre et de leur contrôle, sont souvent de la compétence des Etats membres, Le Traité CE énonce toutefois que «ces services ne doivent pas contrevenir aux règles de libre circulation et de concurrence». Et c’est d’ailleurs, sur cette base juridique que l’ouverture à la concurrence des services en réseaux a été conduite à partir de la fin de la décennie 1980.

Aujourd’hui, la Communauté ne se contente plus d’inclure dans ses textes des dispositions permettant aux Etats d’imposer aux opérateurs des obligations de service public, et d’encadrer leur mise en oeuvre, elle promeut elle-même ces services et «exige des Etats membres qu’ils mettent en place un certain nombre d’obligations de service public. Il en résulte la nécessité de tracer des compromis quant au rôle joué par les autorités communautaires, d’une part, dans le bon fonctionnement des marchés et le respect de la concurrence et, d’autre part, dans la garantie de l’intérêt général».

A partir de la typologie des réseaux, le rapport distingue, en première approche, trois niveaux distincts de régulation communautaire selon les secteurs:

°°- une compétence communautaire forte ou dominante dans les réseaux d’emprise continentale ou mondiale, tels le transport aérien, le transport ferroviaire de marchandises, le transport de gaz naturel et la télédiffusion par satellites et télécommunications

°°- Une compétence communautaire moyenne ou importante dans les réseaux d’emprise principalement nationale ou supra-régionale tels les postes, les télécommunications, l’électricité, le transport des voyageurs et des marchandises

°°- et une compétence communautaire faible ou nulle dans les réseaux d’emprise essentiellement infra-régionale ou locale, tels la distribution des eaux, l’assainissement, la collecte et traitement des déchets, la câblo-distribution…etc.

D’un autre côté, l’utilité de la régulation européenne dépend de l’intégration réalisée au niveau des stratégies d’entreprises, du degré de concurrence déjà atteint sur les différents marchés nationaux, et de l’ampleur des restructurations déjà réalisées entre opérateurs dans chacun des pays. Ainsi, «dans les secteurs où un oligopole s’est mis en place à l’échelle du marché européen, autour de quelques grands acteurs généralement issus des opérateurs historiques occupant une position dominante, voire exclusive, sur leur marché national, une fonction européenne de régulation se justifie mieux».

Cette fonction est d’autant plus sensible qu’elle se situe ici au confluent des trois catégories de pouvoirs: le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire.

Mais son insertion au sein de ces trois ordres pose des problèmes institutionnels et constitutionnels particulièrement délicats à résoudre, et se heurtent à deux types de réticence:

°- celle des Etats membres à déléguer à la Commission les pouvoirs, ou une partie des pouvoirs, de régulation qu’ils exercent, dans le cadre du principe de subsidiarité.

°- et celle du Conseil et de la Commission à déléguer leurs pouvoirs à un organe subsidiaire, a fortiori s’il est doté d’un statut d’indépendance.

Force est de noter que «cet espace de régulation européen à construire serait appelé à associer au sein d’un système intégré cohérent, selon une architecture à définir, les entités européennes, à la fois nationales et supranationales, investies de compétences en matière de régulation. Cette construction ne peut se faire qu’à travers une modification du Traité prévoyant expressément cette délégation, si l’on veut que les entités européennes en cause, puissent exercer des pouvoirs plus étendus» que ceux exercés à l’heure actuelle.

+ Dans le troisième point («Les formes institutionnelles d’une régulation communautaire»), le rapport indique qu’une fois déterminée l’utilité d’une fonction communautaire de régulation, la question se pose de savoir sous quelle forme institutionnelle elle doit s’exercer.

Trois voies particulières doivent être prospectées, note le rapport: le renforcement des modèles de coopération existants, la création d’observatoires, et le création d’autorités communautaires de régulation. Ces voies ne sont d’ailleurs pas exclusives les unes des autres, rappelle-t-il.

°°- Pour la première voie, le rapport recommande la poursuite systématique par la Commission (par le biais du recours en manquement), des Etats dans lesquels les autorités de régulation nationale sont déficientes.

Cette voie a, depuis de longues années, été empruntée dans certains secteurs, comme celui des télécommunications, et se développe dans d’autres, comme celui des échanges transfrontaliers d’électricité et du gaz naturel.

Elle a le mérite de créer un cadre officiel pour la rencontre des régulateurs, mais ne débouche sur aucune décision de caractère contraignant.

°°- La création d’observatoires permet, entre autres, de «comparer objectivement les performances des différentes dispositifs mis en place par les Etats membres, notamment en matière de régulation, quand la matière n’a pas été harmonisée de manière exhaustive au niveau communautaire».

Il s’agit, à ce niveau, soit de créer un observatoire transversal, à compétence horizontale, chargée de procéder à des évaluations pour l’ensemble des industries en charge de services d’intérêt économique général, soit des observatoires sectoriels, solution que retiennent les opérateurs dans les secteurs postal, ferroviaire, voire électrique, car pour eux «une évaluation trop générale et trop horizontale ne permettrait pas de refléter avec justesse l’état de tous les secteurs».

°°- La troisième option envisageable est la création d’autorités communautaires de régulation sectorielle, car jusqu’ici «aucune autorité communautaire de régulation sectorielle n’a encore vu le jour et ce alors que se multiplient les agences sectorielles dans de nombreux secteurs, tels que le transport maritime, le transport aérien, le transport ferroviaire, le secteur des télécommunications ou de l’internet».

Les décisions en matière de régulation portent sur des matières sensibles, où sont en jeu des intérêts économiques, sociaux et financiers parfois considérables. Il faut donc «protéger les autorités décisionnelles du jeu des influences et des pressions politiques, même si celles-ci sont le fondement même de la démocratie représentative».

Parmi les compétences qui pourraient être confiées à ces autorités, on relèvera notamment: la planification et la programmation d’infrastructures, les règles d’accès au marché (droits exclusifs, droits spéciaux, autorisation, licences, conventions ou contrats, cahiers des charges), les règles de tarification et de financement public éventuel, les règles permettant la coopération entre les acteurs, la surveillance des conditions dans lesquelles sont assurés les services d’intérêt économique général.

Ces compétences devraient, par ailleurs, «prendre en compte prioritairement l’intérêt du consommateur, le développement de l’emploi, de l’innovation et de la compétitivité, la prise en compte de l’intérêt des territoires et des utilisateurs dans l’accès aux services et aux équipements».

Au sein de ce marché unique, affirme le rapport en conclusion, la formation d’un espace européen de régulation devient une réalité incontournable dans les secteurs de réseaux. Contrairement à ce que pouvaient penser à l’origine certains de ses promoteurs, la dérégulation entreprise dans le cadre du Marché intérieur «n’a pas pour autant transformé les industries de réseaux en activités susceptibles d’être gérées seulement par les lois du marché et les règles de la concurrence».

Il ne s’agit pas seulement de remédier à des insuffisances, mais aussi de compléter, autant qu’il est besoin, «un système complexe qui se développe aujourd’hui selon son propre mouvement. Les réponses, au cas par cas, procéderont, le moment venu, des débats ouverts et des nécessités exprimées».

La régulation est une matière éminemment évolutive et hautement technique, note le rapport. Par conséquent «concertation patiente et dialogue approfondi sont nécessaires, le recours à l’expertise des professionnels est indispensable».

Yahya El Yahyaoui

Rabat, 29 Novembre 2007